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OPINIÓN
 | 20.03.2018 20:23

Aborto: Una cuestión jurídica

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No obstante que, por su temática, el proyecto de despenalización del aborto cruza esferas religiosas, éticas, o de salud -entre otras- pensamos que el marco del análisis pasa por lo estrictamente jurídico y eventualmente por su proyección judicial.

Carlos Baeza
Carlos Baeza

Abogado constitucionalista.

No obstante que, por su temática, el proyecto de despenalización del aborto cruza esferas religiosas, éticas, o de salud -entre otras- pensamos que el marco del análisis pasa por lo estrictamente jurídico y eventualmente por su proyección judicial.

1° La Constitución Nacional en su art. 31 sienta el principio de supremacía según el cual por encima de ella no existen más normas jurídicas en tanto que las que se encuentran por debajo deben estar acorde con sus cláusulas; y en caso que alguna contradiga el articulado de la Ley Fundamental, cabe al Poder Judicial, en ejercicio del control de constitucionalidad que le compete, declarar la inconstitucionalidad de toda ley del Congreso o decreto del Ejecutivo que viole ese principio.

2° La misma cláusula, en su versión originaria, disponía que la Constitución Nacional es la ley suprema, seguida de las leyes nacionales y los tratados internacionales que el país celebre. Precisamente, la preeminencia de una ley nacional sobre un tratado o inversamente de un tratado sobre una ley, había dividido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, hasta que la reforma constitucional de 1994 puso fin a esta cuestión y en el art. 75 inc. 22 introdujo una serie de tratados y pactos internacionales celebrados por nuestro país disponiendo que los mismos “tienen jerarquía constitucional” y que como tales se encuentran por encima de las leyes; por todo lo cual a partir de entonces el orden jerárquico del art. 31 está dado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes nacionales.

3° El Código Civil y Comercial nacional dispone en su art. 19 que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, esto es, ni después de 14 semanas o de cualquier otro momento, sino que desde la concepción ya existe una persona sujeto de derechos y obligaciones. Es cierto que por tratarse de un derecho natural, preexistente a toda Constitución y normativa legal, el derecho a la vida no requiere de su expresa consagración en textos para tener plena vigencia, no obstante lo cual y a raíz de la citada enmienda de 1994 nuestro país ha suscrito diversos tratados y pactos internacionales reconociendo ese derecho.

Así, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) define al niño como todo ser humano menor de 18 años de edad (art. 1°), en tanto que los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida (art. 6°). Cabe tener presente que la ley 23.849 mediante la cual nuestro país le prestara aprobación, dispuso una reserva declarativa en torno al art. 1° en el sentido que el mismo, cuando se refiere al niño, comprende a todo ser humano desde el momento de su concepción. Habida cuenta que el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone que integra el contexto de un tratado, “todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado”; y siendo que ninguno de los Estados firmantes objetó esa inclusión, debe concluirse que la citada Convención ha incorporado la protección del niño desde el momento de su concepción. A su turno el Pacto de San José de Costa Rica (1969) en su art. 4° 1, establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente protegen este derecho el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6° 1); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1°) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°).

4° El Código Penal incluye entre los delitos contra la vida al aborto (art. 85) en tanto que el mismo no es punible a)cuando se ha hecho para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ello no puede evitarse por otros medios; y b) cuando el embarazo proviene de una violación de una mujer mentalmente discapacitada (art. 86)

El proyecto de despenalización del aborto supone eliminar el art. 85 permitiendo así que en cualquier caso una mujer decida interrumpir su embarazo dentro de las primeras 14 semanas sin que ello sea delito y acarree consecuencia alguna. El tema es que la futura norma y las que también se modificarán, al igual que las actuales, están consagradas en leyes nacionales que de tal manera contrarían abiertamente a los tratados y pactos internacionales ya citados que revisten un rango superior a las leyes y que gozan de jerarquía constitucional, por todo lo cual, la futura normativa no resistiría un test de constitucionalidad por parte del Poder Judicial al haberse violentado el principio de supremacía consagrado por los art. 31 y 75 inc. 22 C.N. ¿Existe alguna solución viable? La respuesta es afirmativa –aunque jamás se concretará- y consiste en que el Poder Ejecutivo denuncie esos instrumentos internacionales previa aprobación de las dos terceras partes del total de miembros de cada Cámara, con lo cual ya se podrá habilitar a que la mujer disponga no ya de su cuerpo sino del de la persona que ella misma engendró y que ahora podrá matar sin castigo penal.

Como se advierte, nada tienen que ver situaciones tales como la postura de la Iglesia Católica; la objeción de conciencia de los profesionales que deban llevar adelante un aborto; las cuestiones éticas que el mismo pueda implicar o las contradictorias estadísticas de países que han legalizado el aborto y su incidencia en la disminución de la mortalidad materna. Aquí de lo que se trata es del análisis de un plexo normativo vigente y su eventual reflejo en sede judicial.

 

Carlos R. Baeza es abogado constitucionalista.

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